2009年(nián)2月20日(rì)，溫家寶總理(lǐ)簽署第550号國(guó)務院令，公布了《旅行社條例》（以下簡稱《條例》），于2009年(nián)5月1日(rì)起施行。爲保障《條例》準确、順利地實施，使之更具有操作(zuò)性、針對性，充分(fēn)發揮其效力，制定《旅行社條例實施細則》（以下簡稱《細則》）是非常必要的。

        筆者參與了《細則》制定的基本過程，爲更好地理(lǐ)解、把握《細則》，現從(cóng)《細則》立法原則的确定、主要制度的确立、《細則》與既有監管體(tǐ)制轉型的銜接、部分(fēn)具體(tǐ)制度的設定以及相(xiàng)關重要概念的理(lǐ)解等方面出發，針對各地重複提出意見(jiàn)、疑問(wèn)的若幹問(wèn)題，淺談立法中的一些考慮。

        一、确定《細則》立法基本原則的考慮

        《細則》作(zuò)爲落實《條例》的具體(tǐ)實施規範，其制定的基本原則應該是什麽？是完全對《條例》進行一一對應地細化，還(hái)是細化同時進行完善和補充？對此問(wèn)題，我們的考慮主要基于兩個方面：一方面要遵循立法法确定的立法原則，符合憲法、法律、行政法規和其他(tā)上位法的規定；另一方面要以切實保障公民(mín)、法人(rén)和其他(tā)組織的合法權益爲根本落腳點，賦予行政機(jī)關以市場監管中的必要職權和應承擔的義務和責任。

        基于此，在《細則》制定過程中嚴格确立了三個基本原則：一是《條例》确定的制度、規範不能變更、調整，《細則》的相(xiàng)關規定不能違背《條例》精神；二是對《條例》較原則的規定，根據其立法原意、針對行業監管的實際要求和旅行社經營中突出的問(wèn)題，《細則》作(zuò)出細化和操作(zuò)性的規定；三是在不違背《條例》精神的前提下，對行業監管中特别需要進行規定的問(wèn)題，《細則》作(zuò)出完善性和補充性的規定。

        二、《細則》與既有監管體(tǐ)制銜接問(wèn)題的考慮

        （一）如(rú)何具體(tǐ)落實質量保證金管理(lǐ)制度的變革

        旅遊活動中，“先付費、後服務”的行業特點以及旅遊合同違約難以通過修理(lǐ)、退換、重作(zuò)等方式予以有效救濟，決定了質量保證金制度作(zuò)爲有效行業管理(lǐ)手段，應當繼續予以保留。但(dàn)是，爲切實減輕企業負擔、提高保證金使用效能，質量保證金管理(lǐ)方式的轉變，成爲《條例》最重要的内容之一。在制定《細則》的過程中，我們考慮到新的質量保證金管理(lǐ)方式并無實踐基礎，缺乏參照(zhào)或借鑒，因此，爲平穩過渡管理(lǐ)制度的轉型，《細則》隻對先前已經作(zuò)了充分(fēn)研究，并與金融主管部門(mén)達成共識的保證金存款作(zuò)了具體(tǐ)規定。一是明确了國(guó)家旅遊局指定旅行社存入保證金銀行的條件(jiàn)，二是旅行社賬戶及其期限要求，三是旅行社與銀行達成保證金協議(yì)必須具備的内容，四是旅行社向旅遊部門(mén)提交補足保證金證明的期限。而對于以銀行擔保形式繳交保證金的，由于沒有現成的管理(lǐ)手段或經驗，因此考慮在将來(lái)比照(zhào)這些原則、規定，由國(guó)家旅遊局與财政部、人(rén)民(mín)銀行另行制定規範性文件(jiàn)之時，再作(zuò)具體(tǐ)規定。

        （二）如(rú)何對旅行社設立服務網點進行規制

        服務網點的設立，是旅行社發展到一定程度的必然産物。随着旅遊市場不斷發展，旅行社拓展營銷網絡的需求也越來(lái)越高。然而，《條例》對旅行社設立分(fēn)社（非法人(rén)）規定的比較具體(tǐ)，各地意見(jiàn)也不突出，但(dàn)對門(mén)市部等收客的服務網點，有一些地方旅遊局以目前門(mén)市部承包導緻市場秩序混亂爲由表示不同意見(jiàn)。

        經反複研究後，我們認爲網絡化是旅行社經營的必然要求，設立服務網點也是建立旅行社批發、零售體(tǐ)系的重要手段之一，關鍵的問(wèn)題是如(rú)何打擊、制止門(mén)市部獨立運作(zuò)、轉變爲“非法旅行社”，特别是考慮到與其他(tā)行業各種分(fēn)支機(jī)構自(zì)然擁有母公司經營能力不同，旅行社服務網點隻具備設立社招徕收客部分(fēn)的經營能力，而不能組團、出團。因此，《細則》在《條例》的基礎上，規定了服務網點的定義、設立區域範圍，并對服務網點設立場所、名稱和标牌都(dōu)提出了具體(tǐ)要求。

        （三）如(rú)何繼續實施對行業經濟運行的有效監測

        根據國(guó)務院行政審批制度改革的要求，有關年(nián)檢、年(nián)審的審批項目，如(rú)不屬于涉及危及人(rén)身(shēn)或财産安全的情形，将不再保留，因此，《條例》明确取消了對旅行社實行年(nián)審的制度。但(dàn)考慮到旅遊行政管理(lǐ)部門(mén)對旅行社經濟運行監測的必要性，以及多年(nián)來(lái)行之有效的實踐，《條例》規定旅行社應當“向旅遊行政管理(lǐ)部門(mén)報送經營和财務信息等統計(jì)資料”。因此，《細則》規定了旅行社向旅遊部門(mén)報送經營和财務信息的具體(tǐ)項目、内容和報送的期限。

        在立法過程中，我們同時考慮到，由于年(nián)審制度的取消，對旅行社報送資料的真實性、準确性，隻能依照(zhào)《統計(jì)法》、《旅遊統計(jì)管理(lǐ)辦法》的規定，由旅遊、統計(jì)部門(mén)監督檢查，而不能沿用由審計(jì)或會計(jì)師(shī)事(shì)務所審計(jì)的辦法。同時，對企業經營不善的，旅遊部門(mén)也不能再作(zuò)出類似“暫緩通過年(nián)審”、“不通過年(nián)審”的處理(lǐ)決定。而且，由于《條例》全面提供了對違法行爲的處罰依據、加強了處罰力度，旅遊部門(mén)也不再需要采取“暫緩通過年(nián)審”、“不通過年(nián)審”的方法，對旅行社實行間接處罰。

        （四）如(rú)何确保旅遊質監機(jī)構的穩定和及時轉型

        《條例》關于質量保證金利息全部歸旅行社企業所有的規定，對大(dà)部分(fēn)旅遊質監機(jī)構産生(shēng)了重大(dà)影(yǐng)響。如(rú)何保證這支隊伍的穩定性，盡最大(dà)可(kě)能實現轉型，争取地方政府支持，是一個非常值得(de)研究的問(wèn)題。

        經反複考慮，我們認爲：在普遍已委托質監機(jī)構受理(lǐ)旅遊投訴的實踐基礎上，根據《行政處罰法》的規定，《細則》規定各級旅遊行政管理(lǐ)部門(mén)可(kě)“在其法定權限内，委托符合法定條件(jiàn)的同級旅遊質監執法機(jī)構實施監督檢查”，則比較恰當地解決了上述面臨的問(wèn)題。

        應當說(shuō)明的是，監督檢查既包括一般日(rì)常性檢查，也包括實施行政處罰。按照(zhào)《行政處罰法》的基本要求，委托需注意兩點，一是被委托的機(jī)構必須是獨立的具有公共管理(lǐ)職能的事(shì)業法人(rén)機(jī)構，旅遊部門(mén)内設機(jī)構不存在委托的問(wèn)題；二是被委托機(jī)構以委托者的名義實施監督檢查，其後果由委托者承擔，即當事(shì)人(rén)不服的，以旅遊部門(mén)爲被告，而非旅遊質監執法機(jī)構。

        三、《細則》部分(fēn)具體(tǐ)制度設定的考慮

      （一）《細則》對相(xiàng)關旅遊服務的列舉未包括“安排購(gòu)物活動”的考慮

      《細則》第二條對《條例》所稱招徕、組織、接待旅遊者提供的相(xiàng)關旅遊服務做出了列舉，但(dàn)未包括“安排購(gòu)物活動”。其主要立法考慮是：“相(xiàng)關旅遊服務”是指旅行社根據市場需求，事(shì)先設計(jì)、編制或者選定好旅遊路(lù)線和線路(lù)中觀光(guāng)、度假、休閑的旅遊項目，把此路(lù)線中爲實現觀光(guāng)、度假、休閑目的所涉及的交通、遊覽、住宿、餐飲等要素，從(cóng)其他(tā)服務提供者處分(fēn)别采購(gòu)來(lái)，加上自(zì)己所提供的導遊服務，形成了一個由自(zì)己和其他(tā)服務供應商提供的服務所組合成的全新服務，即業界通常所稱的“團隊旅遊産品”。而安排購(gòu)物活動，是指在旅遊行程中旅行社根據旅遊合同的約定或者旅遊者的要求，爲旅遊者和購(gòu)物商家之間提供或創造交易機(jī)會的行爲，此時，購(gòu)物活動本身(shēn)并不屬于旅行社從(cóng)其他(tā)服務提供者（購(gòu)物商家）處采購(gòu)而形成的屬于自(zì)身(shēn)的全新的服務産品。因此，相(xiàng)關旅遊服務的列舉中，未包括安排購(gòu)物活動。

      （二）《細則》增加了旅行社可(kě)以接受委托，代辦公務活動事(shì)務的考慮

      《細則》第二條增加了旅行社可(kě)以接受委托，代辦差旅、考察、會議(yì)等公務活動事(shì)務的有關規定。在立法中，我們的分(fēn)析是：目前，各地許多機(jī)關、事(shì)業單位和社會團體(tǐ)基于節約人(rén)力、财力以及專業化運作(zuò)的考慮，将部分(fēn)公務活動委托旅行社代爲辦理(lǐ)的做法非常普遍。《條例》對旅行社經營該項業務并未做出限制性規定，因此，《細則》第二條第二款增加規定了相(xiàng)應内容，旨在更加全面、完善地梳理(lǐ)出旅行社經營的業務範圍。

      （三）《細則》未對營業用房(fáng)的面積要求做出具體(tǐ)規定的考慮

      《細則》第六條未對營業用房(fáng)的面積要求做出具體(tǐ)規定，而隻是原則性要求應當滿足申請(qǐng)者業務經營的需要。作(zuò)出該規定的考慮：一是對營業用房(fáng)面積的确定，應由旅行社企業經營者基于市場經營中的具體(tǐ)需求及客觀條件(jiàn)進行自(zì)主判斷和選擇；二是由于各地經濟發展情況差異較大(dà)，難以從(cóng)國(guó)家立法層面做出科(kē)學、合理(lǐ)的統一規定。

      （四）《細則》規定的旅行社申請(qǐng)出境旅遊業務起算時間的考慮

      《細則》第十條第一款對“未因侵害旅遊者合法權益受到行政機(jī)關罰款以上處罰”做出了“連續兩年(nián)”的限定，是基于對《條例》第八條立法原意的把握。《條例》第八條在規定了旅行社申請(qǐng)經營出境旅遊業務的期限要求之外，還(hái)一并規定了違法行爲記錄要求。從(cóng)立法原意來(lái)看(kàn)，經營旅行社業務的期限要求和違法行爲記錄的起止期限要求應是相(xiàng)當的，即經營期限滿兩年(nián)滿足了申請(qǐng)人(rén)經營出境旅遊業務的經驗要求，連續兩年(nián)未受上述處罰滿足了申請(qǐng)人(rén)經營出境旅遊業務的誠信要求；否則，則是對旅行社經營中的違法記錄提出了過于苛刻的條件(jiàn)，即一旦因侵害旅遊者合法權益受到行政機(jī)關罰款以上行政處罰，則永遠(yuǎn)禁止其申請(qǐng)經營出境旅遊業務，這種理(lǐ)解無疑是欠妥當的。

      （五）增加規定了“出資人(rén)”作(zuò)爲備案變更登記事(shì)項的考慮

      《細則》第十二條規定的需備案的變更登記事(shì)項增加規定了“出資人(rén)”。其主要立法考慮是：首先，出資人(rén)情況是掌握企業經營變化情況的一項重要内容，出資人(rén)的變更直接反映了企業股權變化和經營權的更叠，因此，将其列入備案登記的事(shì)項很有必要；其次，根據立法原意，《旅行社條例》第十二條規定的“旅行社變更名稱、經營場所、法定代表人(rén)等登記事(shì)項或者終止經營的”中的“等”字，應作(zuò)列舉未盡的“等外”理(lǐ)解。《細則》據此做出補充規定與《條例》并不矛盾。

      （六）規定了旅行社不得(de)因旅遊者存在的年(nián)齡或者職業上的差異，提出與其他(tā)旅遊者不同的合同事(shì)項的考慮

      《細則》第三十三條規定旅行社不得(de)因旅遊者存在的年(nián)齡或者職業上的差異，提出與其他(tā)旅遊者不同的合同事(shì)項，其立法目的是什麽。本條的設定旨在禁止旅行社針對不同旅遊者實行不同價格的歧視收費現象。長久以來(lái)，旅遊市場上一直存在部分(fēn)旅行社從(cóng)自(zì)身(shēn)經濟利益角度出發，針對旅遊者中的部分(fēn)群體(tǐ)實行不同價格的現象，通常表現爲提出與其他(tā)旅遊者不同的合同事(shì)項（提高團費或減少行程），嚴重侵害了旅遊者權益。對此，《細則》作(zuò)出了禁止性規定，并設定了相(xiàng)應的法律責任。

      （七）規定了旅行社應當将旅遊目的地接受委托的旅行社的詳細信息告知旅遊者的考慮

      《細則》第三十四條規定了旅行社對接待旅遊者的業務作(zuò)出委托的，應當将旅遊目的地接受委托的旅行社的詳細信息告知旅遊者。其主要立法考慮是：該項規定主要是爲了具體(tǐ)落實《旅行社條例》第三十六條關于旅行社對旅遊業務作(zuò)出委托的，應當征得(de)旅遊者同意的規定。由于《條例》第二十八條中并沒有特别明确地規定，對于将接待業務作(zuò)出委托時，應該在旅遊合同中具體(tǐ)載明哪些事(shì)項。對此，《細則》作(zuò)出了專門(mén)規定和補充，即必須告知旅遊者旅遊目的地接受委托的旅行社的名稱、地址、聯系人(rén)和聯系電話(huà)，以方便旅遊者更好地出行，充分(fēn)保障旅遊者的知情權，同時也避免了旅遊者在脫團情形下無法及時與地接旅行社取得(de)聯系的情形發生(shēng)。

      （八）規定了旅行社有權拒絕旅遊者提出的超出旅遊合同約定的不合理(lǐ)要求的考慮

      《細則》第四十三條規定了旅行社有權拒絕旅遊者提出的超出旅遊合同約定的不合理(lǐ)要求。其考慮是：旅遊合同是關于旅行社和旅遊者之間确定合同權利義務的主要依據，因此，旅行社及其委派的導遊人(rén)員(yuán)、領隊人(rén)員(yuán)作(zuò)爲合同一方有權拒絕旅遊者提出的超出旅遊合同約定的不合理(lǐ)要求。對于超出合同約定的合理(lǐ)要求，如(rú)屬于必要的合同附随義務，旅行社應當履行。

      （九）規定了旅遊者對在旅遊合同之外安排的購(gòu)物活動或者另行付費項目享有拒絕權的考慮

      《細則》第三十八條第一款規定了“旅遊者有權拒絕參加旅行社在旅遊合同之外安排的購(gòu)物活動或者需要旅遊者另行付費的旅遊項目”。其考慮主要是包括兩個方面：1、根據合同意思自(zì)治的原則，對于在旅遊合同中事(shì)先确定的由旅行社安排的購(gòu)物活動，應屬于履行旅遊合同确定的部分(fēn)合同義務，旅遊者應當參加；2、對于未在旅遊合同中事(shì)先确定的購(gòu)物活動，以及需要旅遊者另行付費的旅遊項目，由于不屬于旅遊合同的内容，旅遊者對此有選擇權，可(kě)以拒絕參加。

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